许霆案似乎尘埃落定了。昨日下午，广州中级法院就许霆案宣布重审判决：许霆构成盗窃罪，因社会危害性不大，情节较轻，判处5年有期徒刑，罚金人民币2万元，并退赔从银行ATM机上取出的173826元。
　　对于这样的结果，仍然众说纷纭。有些人觉得判处五年有期徒刑重了，银行业人士和刑法专家则觉得判的轻了，也有人仍然坚持许霆只需承担民事责任。《南方都市报》为此发表了题为“许霆案重审判决:胜利属于法律”的社论，看起来欢欣鼓舞，“法律终于赢了一回”。可赢了的真的是法律吗？
　　综观许霆案的整个过程，不难看出，这样的结果不是法律的胜利，而是法律的悲哀。
　　首先，检察机关在刑事指控上缺乏斟酌，以盗窃罪定性立论不足。
　　毫无疑问，许霆利用ＡＴＭ的漏洞取款多达171次，这与一般的不当得利在主观恶性程度上有很大的区别。尽管许多人都难以抗拒类似的诱惑，但是象许霆这样长达几个小时反复取款恐怕不会很多，其个人的贪婪和恶意是非常明显，其行为所造成的后果已经不仅仅是民事相对方银行的利益损失，而是涉及对法律的藐视和对社会秩序的破坏。但是，许霆并不是在暗中秘密行事，银行并非对其行为毫无知觉，因为他所利用的是银行提供的交易工具，而交易的过程和结果银行是完全能够看到的，正是由于银行疏于管理，才导致许霆恶意取款能够得逞。因此，尽管许霆在主观上有非法占有的意图，在客观上却缺乏盗窃罪“秘密窃取”的要件。再者，ＡＴＭ仅仅是交易工具，将其等同于金融机构也缺乏逻辑依据。检察机关定性不准确，一开始便先失一局。
　　其次，受诉法院捉襟见肘，对案件的定性和量刑左右为难。
　　长期以来，法官们已经习惯于根据法条断案，法律赋予法官的自由裁量权也十分有限。面对许霆案，法官们既难以否定检察院的指控，又发现缺乏充分的理由支持公诉意见。一般情况下，检察机关提起刑事诉讼的，法院基本上不会以案属民事范畴驳回公诉；而且法官们肯定也意识到对许霆不能仅仅追究民事责任，但是公诉的定性和现行《刑法》规定上的粗放及缺失让“条文主义”的法官们不知道该如何是好。二审法院将案件发回重审，美其名曰“慎重对待”，实际上也是拿不出妥当的方案，把“球”踢回给原审法院。法院和法官的无能和受制可见一斑。
　　第三，银行的霸王行为引发民怨，许霆案成为一个社会的发泄口，并且逐渐被娱乐化。
　　许多人认为许霆无罪，基本上是从主观认识和情感出发的，支持的理由不外有二：一是银行有错，二是谁都难以抗拒类似的诱惑。但是支持许霆的人们都忽略了他取款时间的长度和取得款项的额度，这些恰好是决定许霆主观恶意和客观后果的重要考量要件。银行业长久以来的垄断和漠视储户利益的行径在许霆案中不断地被大量提及，支持许霆实际上是储户们针对银行的一次呐喊和声讨，一个法律上性质未明的案件，因媒题的报道、舆论的介入，演变成一个公众的发泄口。而随着外界对许霆的关注，许霆从一开始认识自己有错逐渐变得有些忘乎所以，在重审中竟然以“保护银行财产”为自己开脱，他的一些言论也经过媒体的报道成为笑料，严肃的司法活动居然产生了娱乐性效果！
　　第四，“民意”干预司法，法律并没有得到胜利。
　　舆论对许霆案过早的介入无疑给法院造成压力，尤其是部分法律工作者开研讨会、接受媒体采访，许霆的父亲几上电视台，最高人民法院的某位法官在公开场合表示“无期徒刑太重”，这一切不可能不对许霆案的独立裁判带来影响。尽管法院声称其审判活动未受舆论干扰，但是从二审法院不直接改判而是发回重审、重审法院又报请最高人民法院批复等等做法来看，法院在这个案件上是生怕出错，而之所以害怕出错，正是因为群众雪亮的眼睛在盯着。
　　群众的眼睛能够盯着法院当然是好事，但如果因为有人盯着就胡乱适法可绝对不是好事。经过最高人民法院批复，受审法院终于有胆量作出判决了，但是这样的判决是否正确？许霆的行为真的完全合乎盗窃罪的构成要件吗？判处有期徒刑５年的依据又是什么？法官们似乎无意回答这样的问题，实际上他们也难以回答。难以回答的原因有二：一是在现行《刑法》中实在找不到完全对应的条文，而他们没有胆量以“法无明文规定不为罪”宣告许霆自由；二是最高人民法院都作了批复了，下级法院唯有服从。法院和法官的独立性，目前只能是停留在理论阶段。
　　接下来，大家猜猜，许霆会不会上诉？检察院会不会抗诉？
　　其实不用猜，答案早就有了。报纸上说，许霆表示不上诉，能够从无期徒刑改为５年徒刑他知足了，当然不会上诉。那么，检察院呢？检察官们不会希望自己再尴尬一次被许多人的口水淹死吧。而且，最关键的一点是：最高人民法院都批复了，真的上诉或抗诉了，二审法院也就是广东省高级法院能够怎么办呢？不可能也没有胆量改变最高法院的决定，维持原判在这个案子上等于浪费司法资源。所以，许霆案真的必须到此结束，不能不就此结束。
　　如果你正在为许霆的被轻判欢呼的话，请你醒醒。从这起案件的前前后后你真的看到法律的力量了吗？这真的是法律的胜利吗？
　　

《精神病人和失常的ATM—话说许霆案》
http://club.lanyue.com/view/712/1620550.htm

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