一部重在“保护劳动者的合法权益，构建发展和谐稳定劳动关系”的法律，何以在实施之前就遇到了如此的尴尬？要么是因其“名善实恶”；要么是因为利益关系方对法律的误读。

从1995年我国第一部劳动法施行至今，已满13个年头，2008年1月1日，这部法律将被《中华人民共和国劳动合同法》正式取代。新法出台，备受瞩目，2007年6月29日全国人大常委会第二十八次会议以高票表决通过了劳动合同法，短短几月间，吸引人们眼球的不仅是法律条文中的多项新规，还有接踵而来的新闻事件。8月，中央电视台集中清退了1800多名临时工作人员引起了公众关注，而随后不久着手清退代课教师也让深圳陷入了舆论的漩涡。

裁员，成为这部新法引发的阵痛。

误读：

在新闻事件与新法条文之间

央视的“裁员风波”肇始于“纸箱包子”事件。在北京电视台报道的“纸做的包子”消息被确定为电视台聘用人员訾某一手导演的假新闻之后，央视也开始清退“临时工”，在不足一月的时间里，央视清退了1800多名临时工作人员，裁员人数占到央视员工总量的20%。裁员的“导火索”表面上看是假新闻事件，更深层的原因则与劳动合同法的颁布紧密相关。央视的人事办公室主任在接受媒体采访时确认：新劳动法的推出以及政府对虚假新闻的重点打击，是此次裁员的原因所在。

央视的顾虑主要出于新劳动合同法适用范围的扩大。长期以来，以科、教、文、卫系统为代表的事业单位与其员工之间的关系是否适用劳动法调整、适用哪个部门法调整，一直没有明确规定。在劳动合同法制定的过程中，是否把事业单位聘用关系纳入调整范围也仍然存有较大争议，但最终还是明确地将大部分事业单位人员纳入了该法调整范围。这就意味着，在20 08年，央视将必须按照新法的规定对聘用人员履行“多得多”的义务，同时，许多聘用人员也可能因此成为真正的“中央台记者”，这些都是央视不得不采取措施、未雨稠缪的原因。

而发生在深圳的代课教师辞退风波，则不仅由于劳动合同法适用范围的变化，更主要的原因来自于劳动合同法的关于无固定期限劳动合同的规定。

劳动合同法的第十四条规定，在具备特定情形时，用人单位应当与劳动者之间签订无固定期限劳动合同，包括：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者因国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。这两项规定，简称为“双十”规定。此外，在已经连续签定过两次固定期劳动合同后，再次续约一般也应当签定无固定期限劳动合同。

在深圳，至少有8000名来自全国各地的代课教师。他们中的许多人已在深圳工作多年，而且多是来自内地的优秀教育人才，但是，在森严的人事制度之下，要想从“临时”成为“正式”，对大多数人来说都是一个遥远的梦想———劳动合同法，本来可以帮助他们中的大多数人轻松实现梦想。因为，无固定期限劳动合同关系就是“正式工”的法律称谓，而他们大多都已经具备了法律规定的条件。遗憾的是，劳动合同法良好的初衷恰恰成了代课教师们“下课”的动因。众多代课教师在新法出台后，被学校通知解除合同。校方的解释是“优胜劣汰”或是“迫于上面的压力”。但真正理由不难想象，在新法施行前解除劳动合同，学校基本上不用承担什么责任，与明年必然发生的情况相比，学校暂时的教学秩序和利益算不了什么。

一部重在“保护劳动者的合法权益，构建发展和谐稳定劳动关系”的法律，何以在实施之前就遇到了如此尴尬？要么是因其“名善实恶”，要么是因为利益关系方对法律的误读。

亮点：

在现实需要与利益博弈之间

所有的法律都不可能只体现某一个群体的利益，而是各种利益平衡的结果。在劳动合同法制定的过程中，全国人大常委会将法律草案全文向社会公布并征求意见，各地群众短期内反馈的意见多达19万件，这一数字创下了全国人大立法史上的新纪录。在正式的条文中，有不少就是来源于群众意见。

但正是新法增加了对劳动者保护的多项措施，引起了用人单位的普遍担忧。这些被媒体称为“十大亮点”的保护性措施包括：扩大了劳动合同法的适用范围、规范了劳动合同订立的形式、扩大了无固定期限劳动合同的适用、限定了违约金条款的适用、规定了竞业限制、适当扩大了经济补偿金的适用、规范了劳务派遣、规范了非全日制用工形式、加大了用人单位的违法用工成本，等等。

当然，在所有的“亮点”中，还是“双十”规定和“两次固定合同”的规定引发了明显的多米诺效应。在新法中，签定无固定期限合同成为法定的义务，而在即将退役的劳动法当中，虽然也有“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”的类似规定，但 “双方同意”的前提，使这一规定一直未能发挥作用。关于劳务派遣、加大处罚力度等规定，更让用人单位规避法律的空间大大缩小。

尽管劳动合同法对于劳动者的权益保护有所侧重，但是立法者也充分考虑了用人单位的利益。例如，在签定过两次固定期限合同后转化为无固定期限合同的情况下，劳动者不得具有严重违反用人单位的规章制度或严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的情形；如果劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，或是不能胜任工作的劳动者，用人单位亦可以拒签新的劳动合同。

有了这些保护性措施，许多企业曾遇到的“培养一个、跳槽一个”难题，也将有望解决。一些企业支付了高额的培训费用后，员工另谋高就，对如何赔偿培训费用，此前的规定不甚明了，而新法则明确了计算标准：劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

仔细分析，在劳动合同法的多条规定中，都不只是规定了劳动者的权利，对劳动者的违约、违章行为，法律也赋予了用人单位追究其责任的有力工具。

过渡：

在计划模式与市场经济之间

辞退风波发生后，人们惊奇地发现，这些被解聘的人员其实正是那些一线岗位不可或缺的工作者。

央视裁员之后，人手短缺令工作陷入了混乱。某新闻节目的制片人表示，由于台里解聘了栏目撰稿，现在她正在自己动手编写新闻稿件。一些新闻内容在不同节目中反复播放的频率也超过了以往正常水平。甚至因为大多数摄像师都被清退，一些新闻节目的导演和编辑都亲自上阵，扛起了摄像机。而在深圳的中小学校，尽管正常的教学秩序可以维持，但大量优秀教师的流失必然是当地教育事业无法估量的损失。摆在面前的问题是，对于这些集中裁员的单位来说，是否明年就不需再招聘人员了呢？新法的实施已经板上钉钉，逃过今年，明年又将如何规避新法的规定？

有人将解聘事件归咎于法律的“半年过渡期”，认为这是给了企业突击裁员的时间，这样的指责显然不合常理。无论是一部新法律的实施，还是在整个劳动领域，过渡期都在所难免。

1976年到1986年期间，劳动关系的构成实际上是劳动者与国家之间的劳动行政关系，是行政化的阶段，较少发生劳动争议；1986年到1996年，是市场化过渡的阶段，开始出现劳动争议案件；1996年到现在，劳动关系真正进入市场化。对劳动关系的调节和规范，也转变为以法律手段市场自行调节。与“摸着石头过河”的改革进程相适应，劳动法律、法规也只有在不断的实践中逐渐完善。

“趋利避害”，用最优组合获取最大利益，也是用人单位的本能和本性，同样，对于劳动者来说，追求更高的劳动报酬和个人发展也是必然的选择，这正是市场规则的应有之义。从这个角度上说，必然要有一部分人为新法的出台付出代价。但是，如何避免裁员潮的扩大化和随意性，如何将裁员潮的负面效应降到最低，是政府和劳动保障部门义不容辞的责任。

对于新法的误解或恐慌都将对劳动关系的和谐稳定造成损害，从这个角度来说，充分宣传劳动合同法应是当务之急。此外，严格公正的劳动监察执法，也是在过渡期内不可或缺的。劳动保障监察执法力量的配备与工作任务不相适应，已是长期的未决难题，而劳动领域的大量纠纷，都要靠这支队伍在第一时间加以解决。加大劳动监察的覆盖面，提高执法水平，这绝不仅仅是过渡期内需要的。而对于已经形成的劳动争议或诉讼案件，工会、劳动仲裁、司法机关都应当按照现有的规定，结合新法的理念，为化解矛盾、公正评判发挥作用。

正如同从计划经济过渡到市场经济的进程一样，坎坷必不可少，但只要新法实施能够确保兼顾到更多人的利益，由新法引发的裁员阵痛就不足为惧。

近日，华为公司包括任正非在内的所有工作满八年的华为员工，在２００８年元旦之前，都要先后办理主动辞职手续（即先“主动辞职”，再“竞业上岗”），再与公司签订１－３年的劳动合同；废除现行的工号制度，所有工号重新排序。２００８年１月１日起实施的新《劳动合同法》（以下简称“新劳动法”）规定，劳动者在满足“已在用人单位连续工作满十年的”或“连续订立二次固定期限劳动合同”等条件后，可以与单位订立“无固定期限劳动合同”。知情人士表示，华为公司此举正是想规避新劳动法中此类规定给企业用人制度带来的挑战。

应对新劳动法

员工要自愿辞职

近日，有不少华为员工透露，公司内部盛传的“自愿辞职”一事“消息属实，已经收到相关邮件”。

知情人士亦透露，“具体方案已经确定了，现在可能还要听取员工意见进行修正完善，但是大致不会改变了，元旦前应该要调整完毕。”

记者向多位华为员工了解并向华为官方求证后得知具体调整方案如下：

目前在华为工作满８年以上（即１９９９年前入职）员工，近期由个人向公司提交一份辞职申请，在达成自愿辞职共识后，再竞争上岗，与公司签订新的劳动合同。

所有自愿离职的员工将获得华为相应的补偿，补偿方案为“Ｎ＋１”模式。

据了解，经济补偿税前总额＝（Ｎ＋１）×员工月补偿工资标准（税前）。但月补偿工资标准不仅仅是员工的月标准工资，还包括员工上年度奖金月均摊值。Ｎ为员工在华为连续工作的工作年限，此外还额外支付一个月工资。此补偿标准优厚于《劳动合同法》规定。离职员工保留所持有公司的虚拟受限股资格。

现行华为工号制度取消，所有工号重新排序，排序不分先后，不再体现员工工作年限长短。

据悉，该方案９月已获通过，１０月前华为公司先分批次与员工私下沟通取得共识，１０月开始至１１月底为方案实施阶段。

新方案最多

涉及一万人

记者查阅华为内部资料中的零星统计后推算，目前华为员工在６万人以上。

按照如上估计，本次劳动用工调整涉及员工应为工号“２００００”内的人员。而据华为员工们推算，“２００００”工号内的老员工当中，已有相当部分人在２００１年出售华为电器与爱默生重组为爱默生电器公司、２００３年与３ＣＯＭ成立“华为３ＣＯＭ”时分流到此两家公司，再除去近几年去职员工，保守估算余下员工应为“数千到一万人”。

在业内人士看来，该方案出台的原始动机是适应新劳动法在“选、育、用、留”人才方面给企业造成的压力，企业不得不思考如何使用人机制富有竞争力。

今年６月经全国人大常委会审议通过的新劳动法规定：劳动者在满足“已在用人单位连续工作满十年的”或“连续订立二次固定期限劳动合同”等条件后，便可以与用人单位订立“无固定期限劳动合同”，成为永久员工。

新劳动法的规定显然给企业用人加了一个金箍。以华为为例，针对在华为工作服务即将满十年的员工，公司将更为谨慎地考虑是否与之续签合约问题，该员工能否在此后的服务年限中保持与公司发展同步？一旦公司未来出现经营调整，新用工制度会否对企业带来过重成本压力？以后出现劳动纠纷，企业如何规避法律风险？

华为随之还要应对的一个新问题是：在这些老员工之外，一名连续两次签订一年合同期限的员工，在其第二次合约到期后是否长期留用这名员工？

企业与员工

权益“两难”

知情人士评价说，华为本次大刀阔斧地进行人力资源体系的变革，的确“冒了不小的风险”。一方面，要做好众多员工的沟通工作，以尽可能降低由此带来的管理风险，以免影响到公司整体运作效率；另外，公司对外的公共形象会否受影响，包括员工家属在内的公众是否充分理解？　

该人士也表示，华为此举是不得已而为之，是“以主动的方式一次性地解决未来人力资源管理面临的挑战”。

记者采访时，有不少员工对公司此举表示理解。此次集体辞职员工基本都如数再次与公司签约，也有少数员工在与公司进行充分沟通后自愿辞职并不再签订新的劳动合同。

而据知情人士透露，这部分自愿辞职的老员工大致为以下两种情况：自愿归隐的“功臣”——工作年限都较长，早年为公司开疆拓土，也拥有公司较为丰厚的公司虚拟受限股；早年的功臣，但在华为内部长期实行的“干部能上能下”的干部调整中，已经从管理等核心岗位调任普通职位的老员工，同样拥有数量可观的公司虚拟受限股，在平衡各方面收益后做出离职决定。华为还对年纪在４５岁以上申请退休及因患重大疾病而申请退休的员工也做出了保留公司股票的决定。

华为早年创业实行“全员持股”计划，所有员工按照一定比例，都可以每股一元的价格购买股票，华为员工每年从公司享受的固定分红在上世纪９０年代中期前后一度达到每股０．７元；从２００１年开始，华为改变了过去以“一元一股”计价方式，开始实行期权改革，员工获得股票的资质受到较为严格的限制，同时，老员工的股票也逐渐转化为虚拟受限股。

而据记者了解，华为２００２年公布当年虚拟受限股的执行价是每股净资产２．６２元，２００３年为２．７４元，至２００６年，每股净资产已达３．９４元。高持股带来的高收益也直接导致华为新员工对工号靠前的“元老”有看法，他们认为不少老员工已成为“公司的贵族”，坐拥丰厚期权收益，而少了进取之心。

事实上，华为在历年人力资源体系建设及员工绩效评估中，首要考虑的就是如何保持员工持续创造力。同时，在近两年的华为文化梳理中，任正非不止一次提到华为一贯强调的“危机意识”。 据《２１世纪经济报道》

网友评论；为此举也是不得已

深圳华为的做法显然具有特殊性。假如用人单位不能按照《劳动合同法》的规定支付经济补偿，或者，不能为劳动者重新提供就业岗位，那么，直接解除劳动合同就是最理性的选择。

当初立法机关在制定《劳动合同法》的时候，旨在“保障劳动者的合法权益”，但在《劳动合同法》颁布之后、实施之前，居然出现如此问题。如果立法机构在审议劳动合同法草案时，能充分考虑到这些可能出现的因素，对过渡时期存在的问题作出必要的规定，那么解除劳动合同的风潮就不会出现。这说明立法机构在制定法律规范的时候，看准了法律的价值取向，但在具体法律规范设计方面，仍显有些粗糙。

透过这一现象，人们可以发现许多问题。比如，在劳动者与用人单位之间的权利义务博弈之中，是否需要增加弹性的条款；在为劳动者与用人单位谈判提供平等法律平台的前提下，是否应该考虑中国的国情，采取循序渐进的策略，保护那些长期性“临时工”的合法利益；在强调固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同之间差异的同时，是否应该对社会保障制度作出必要的修正，从而在不同用工机制下实现劳动者权利与义务的平衡。

很显然，在固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同之间，劳动合同当事人争取的不仅仅是双方之间的利益，它还包括政府依照法律规定应该提供的社会保障。在这种情况下，单靠劳动合同当事人双方相互谈判来实现权利义务的平衡显然十分困难。深圳华为利用解除合同的权利，规避有关法律规定，显然是不得已之举。虽然深圳华为公司借助此次人力资源调整，与员工之间重新建立了劳动关系，但是，深圳华为公司本身为此付出了经济代价。那么，立法机关为何不通过调整社会保障体系，改变这种不对称的博弈状态呢？（乔新生）

延伸阅读，

为什么首先出手的是华为？

有华为员工在天涯论坛发表评论说“华为这个做法是唯一的”。他同时发问，如中兴通讯、联想、中国移动、中石化等大公司如何操作呢？

中华英才网张建国向记者表示，关于新劳动法的调整，已有不少企业在私下沟通中表示正在考虑应对措施。他认为，大多数企业可能都将会采用相对“平和”的方式，而华为集体辞职的方式并不具普遍意义。

而不少华为员工亦表示，此次“革命性”的做法，符合公司一向行事风格。华为历年进行了一系列的人力资源制度变革以配合公司全球业务拓展的需要，包括“人岗匹配”和“定岗定薪”的薪酬制度改革，以及员工福利和保险保障制度的改革等，其目的是保持企业的活力。其实华为发展史中，曾有过多次人力资源变革的事件。较大的两次是：１９９６年，以华为董事长孙亚芳为首的华为市场部中高层“先辞职，再重新竞业”，市场部干部全面“洗盘”，不少干部重新回到普通员工岗位；２００３年所有公司中高层集体“申请降薪”。２００２年前后，电信业冬天使华为业绩面临创业来首次下滑，在任正非带头下，超过３００多名干部主动申请降薪１０％，以共渡难关。

任正非惯用运动的方式解决干部管理中面临的难题。但知情人士认为，此前的两次集体辞职或降薪运动，其目的和规模都与本次大不相同，“前两次都是针对干部，解决‘干部能上能下’的问题，是干部管理体系的问题，解决的是短期的问题；而这一次涉及到整体人力资源管理体系的调整，它解决的是今后长期的人力管理问题。”

时至今日，华为列车正以加速度前行：２００６年华为实现销售收入６５６亿元，同比增长４５％，其中６５％的收入来自国际市场。华为人士透露说，今年华为收益还会保持３０％－４０％的高速增长，华为正处在追赶国际一流设备商的征程中。因而，无论是过去，还是未来，保持内部活力、推动创新能力都是华为无法回避的问题。

相关链接，

劳动法新规定 签约两次之后 须签无固定期限合同

出台《劳动合同法》的两大目的便是解决劳动合同签订率低和劳动合同期限短的问题。《劳动合同法》第１４条规定，劳动者与单位连续订立两次固定期限劳动合同之后，如果双方再次续约，必须签订无固定期限劳动合同。用人单位违规不签无固定期限劳动合同的，在解除或终止合同时，应按规定的经济补偿标准的双倍支付赔偿金。

除此之外，新劳动法第２０条规定：劳动者在用人单位连续工作满１０年以上，双方同意延续合同的，只要劳动者提出，便应订立无固定期限劳动合同。

炒老板鱿鱼

不担心违约金

违约金一向是用人单位套住劳动者的“金箍”，但明年１月１日之后，想炒老板鱿鱼的打工仔可以挥挥衣袖不留下一分血汗钱了。新劳动法规定，除非劳动者接受过单位的培训，或有保密协议和竞业限制的协议，劳动者不需向单位支付任何违约金。　

单位拖着不签约 将会赔得更惨

新劳动法第１０条规定，建立劳动关系后，１个月之内必须签约，３个月到１年之内未签约的，赔偿双倍工资；超过一年不签约的，自动视为与劳动者签订无固定期限劳动合同。

单位不给买社保 就得赔偿

不少单位没有依法为劳动者购买社会保险，今后出现这种情况，不但要补足应该缴的部分，还要向劳动者付出经济赔偿，所谓依法，是要按时、足额购买，拖延时间、金额不足都要赔偿。根据新劳动法４６条，劳动者可以要求解除合同，用人单位要作出赔偿，并补缴拖欠的社保资金，还要缴滞纳金。这将导致企业越不依法购买保险，损失越大，成本越高。很多单位的劳动合同都有违约金的规定等，这些都需要修改。用人单位的人力资源部门应该讨论一下如何修改自己的劳动合同了。

老员工不能说开就开

连续工作满15年且距退休年龄不到5年者，不能被解除劳动合同

今日关注：

无固定期限劳动合同

根据《劳动合同法》第十四条：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。下列情况下，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

（１）劳动者在用人单位连续工作满十年的；

（２）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（３）连续订立二次固定期限劳动合同；

（４）一年以上未订立劳动合同，视同签订无固定期限劳动合同。

第四十二条：劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得解除劳动合同。

最新案例：

踢走老员工令人心寒

55岁的张某是某银行的聘用人员，已经在该银行工作多年。一直以来，银行和他签的劳动合同都是一年期的。今年年初，张某与银行的劳动合同期满，银行与他不再续约。

老张认为：“我把一生中最好的时光都奉献给了单位，现在眼瞅着要退休了，单位认为我老了，没用了，要卸磨杀驴，说踢走就踢走。这样做太不尽人情了！我这么大岁数了，还上哪找工作去？”老张把银行告上法庭，要求银行继续聘用他或者给付经济补偿金。

皇姑区人民法院审理认为，尽管老张的遭遇很值得同情，但是根据现行法律，劳动合同期满，企业无需支付经济补偿金。聘用谁不聘用谁，企业有用工自主权，法院也无权干涉。老张的官司败诉了，法官们的心里也很难受。就连被告银行的代理人也寒心地说：“虽然我帮单位打赢了官司，但我和老张一样也是一年一签合同，也许老张的今天就是我的明天。”

案例解读：

使老员工无后顾之忧

鼓励签订长效合同，充分保障老职工的利益，这一点在新劳动合同法中得以凸显。”主审此案的皇姑区人民法院民一庭庭长祝雪峰对记者说。

祝法官介绍，《劳动法》实施十几年以来，劳动合同短期化现象普遍存在，很多用人单位只跟劳动者特别是女性劳动者签下“青春合同”，严重损害了劳动者权益。新《劳动合同法》中对长期或无固定期限的劳动合同的规定，被认为是构建和谐劳资关系的重要基础。这也是中、老年员工能够安心工作，无后顾之忧的“保护伞”。

如果老张的案子发生在明年1月1日后，结果就大不相同。新法规定，这种情况下即使企业与员工劳动合同期满，也要给付经济补偿金。干满15年、距法定退休年龄不足5年的老员工，企业不能说解聘就解聘。同时，企业不能与员工连续两年以上签订固定期限劳动合同，像老张案中“合同一年一签”的情况只能持续两年，第三年即使企业与老张再签订一年期合同，法律上也认定是无固定期限劳动合同。

中国政府几十年来最重要的劳动法修订工作眼下已经接近尾声。此番修订过程非同寻常，期间如何平衡经济增长和劳动者权益保护之间的关系问题引发了各界的广泛争论。

早在一年半之前就提交给最高立法机构的新《劳动合同法》按计划应可于6月份最终获得中国人民代表大会常务委员会的通过。这项法律草案最初于2005年12月提交，人大常委会今年4月就它和其他法律草案进行了讨论。如果6月份获得通过，它有望于明年正式生效。

劳动法通过的延迟源于一种非同寻常的特殊情况：中国政府就这项法律草案广泛征求了公众意见，并收到了将近20万份意见书。

就此展开的争论一度非常激烈。面对国际劳工团体关于劳动法草案有意淡化中国工人急需获得的保护的抨击，国内商业团体的评论成为了避雷针。

但是这一过程显示出中国政府在法律形成方面已经开始越来越多地考虑不同利益集团和广大公众的意见。这种旨在改善透明度的谨慎之举反映了中国政府保持各方对其法律法规广泛支持的愿望，以及它听取各方专家意见以确保其法律能适应日益复杂的经济和社会现状的需要。

在中国，制定法律的驱动力依然很大程度上来自政治精英。然而观察家称，对于劳动法草案引发的各种问题和忧虑，中国政府似乎都认真地予以了考虑和回应。

北京双城律师事务所(Shuang Cheng Attorneys-At-Law)的律师Alexander May表示，虽说征求意见期间法律教授、工会、企业等各方展开了激烈的争论，但是这种相对公开化的做法还是广受欢迎的。“我绝对认为这些评论产生了很大的效应。”

中国需要新的劳动法来完善劳动秩序，尤其是考虑到民营部门的快速发展，情况更是如此。许多工人得不到书面劳动合同的有效保护，经常无法按时得到劳动报酬。政府同时还担心，很多劳工受制于不公正的短期劳动合同因而难以得到发展的机会。

企业游说团体担心，一旦劳动合同法加强对雇主的要求，则企业可能要因此增加成本，而其在雇佣和解雇问题上的灵活性也会有所降低。同时对于一向被视为政府掌控企业工具的工会在立法程序中所扮演的主要角色也让他们心存忧虑。劳工权益活动家和商业团体都表示，中国政府在现行法律执行方面做得不是很好。

新劳动法的起草大约始于2004年，当时正值中国政府对劳工不满情绪以及不断扩大的收入差距日感忧虑之际。正是在这样的背景下，中国劳动和社会保障部在中华全国总工会的帮助下草拟出了新劳动法草案第一稿。

草案第一稿提交数月之后，中国领导人作出决定，就此草案征求公众意见。此举虽非史无前例，却也实属罕见。在接下来一个月的征求意见期内，公众反应相当热烈，总计提交了191,849份意见，其中大部分来自个人和国内的行业团体，但也有一些来自外国公司。

在外国公司提交的意见中有一份来自时任中国欧盟商会(European Union Chamber of Commerce in China)主席的杨森(Janssens de Varebeke)。他在去年致中国人大的一封信中警言称，“严格的规章”可能会增加生产成本，由此“迫使外国公司重新考虑（是否）在中国进行新的投资或是继续开展业务。”

美国维权组织全球劳工战略(Global Labor Strategies)则指责包括中国美国商会(American Chamber of Commerce in China)在内的商业团体意图“阉割”这项立法。

美国钢铁工人联合会(United Steelworkers)于4月26日发起一项运动，敦促中国美国商会的部分会员远离其称之为破坏新法的行为。商会的官员否认其有淡化劳动法修订的意图。商会发言人表示，它只是和中国的其他一些商业和劳工团体一起提交了一些有建设性的意见，并寻求搞清劳动法草案原件中的几点具体问题。

围绕中国劳工问题争论最激烈的一个焦点是，虽然法案中对中外公司没有区别对待，但是外国公司的行为准则往往有一个更高的标准。比如说上个月在中国南方城市广州，就有当地媒体指责麦当劳公司(McDonald's Corp.)和旗下拥有肯德基炸鸡(Kentucky Fried Chicken)和必胜客(Pizza Hut)品牌连锁店的百胜餐饮集团(Yum Brands Inc.)付给员工的工资低于标准水平，尽管当地政府最后澄清了这两家公司并无违规行为。

在对新劳动法草案进行了几个月的商讨和研究后，立法机构于去年12月底发布了经过大量修改的新版草案。

修改最多的地方似乎是其中弱化了中国工会的角色。原版草案中有一条规定要求，雇主若想改变工作规章须先提请工会或其他员工组织批准。企业团体对这一条提出了强烈反对。新版草案对这一条的用词作了修改，变成了：雇主若想改变工作规章须先与工会或其他员工组织进行协商。修改后的这一条显得模棱两可，一些雇主担心，这依然会使工会在企业用人问题上拥有不应有的大权。

草案修订稿在涉及诸如试用期、非竞争协议、下岗和集体谈判等较为技术性的条款的用词上作出了很多改动。

中国美国商会表示，它对大多数的修改都感到满意。它说，自己在2006年4月草案征求意见时提出的意见有四分之三都在修订稿中得到了解决。目前依然让人担忧的是，新草案中关于遣散费的要求有所提高，雇主的成本会因此而增加。

中国欧盟商会拒绝就此发表评论。

一直涉身草案征求意见过程的中华全国总工会官员郭军表示，新版草案中作出了一些让步，没有要求雇主为临时工提供书面合同，也没有提供一个解决太多短期合同问题的有效机制。

劳工权益活动家称，草案修订稿赋予工人的权利虽然不及要求的那么多，但（相比第一稿）依然有了相当程度的增强。

国际工会联盟(International Trade Union Confederation)香港联络办公室的负责人多米尼克•穆勒(Dominique Muller)表示，草案给了监管当局更大的权力，而工人们依然没有成立或者选择自己工会的自由。

此次劳动合同法相对公开的修改过程让人眼前一亮，人们期待中国政府在制定其他法律时也能更广泛地征询意见。不过，在中国今年计划制定修改的其他十几部法律中，绝大多数都不会拿出来广泛征询公众意见。

中国美国商会主席詹姆斯·吉莫曼(James Zimmerman)表示，这依然是一个透明度具有选择性的体系，在近期颁布的并购管理办法等其他重要法规上，外国公司一直都没有发言权。

有学者表示，中国政府似乎想让公众参与度至少从表面来看确是有所提高，然而根据中国的法规，制定法律并不需要走公众咨询这一程序。

中国人民大学法律学者郑爱青表示，可能有更多的技术性法律会向政府部门以外的小部分人征询意见，且多以学术界人士为主。她认为，对于普通老百姓不太关心的问题，政府不会广泛征求公众的意见。

各方翘首以待实施细则

《上海国资》记者 孙汝祥

最高人民法院也正在着手起草劳动合同法有关司法解释，主要是会从程序上对劳动合同的订立、履行、解除作出一些新规定

“劳动合同法第四条中的‘平等协商确定’应该如何理解，是‘共议’还是‘共决’？”

“劳动者离职后经过几年再入职同一用人单位，用人单位能否再次约定试用期？”

虽然经过了不止一轮的培训，但人力资源部门人员仍然会提出诸如此类的疑问，而不同的培训讲师往往会给出不同的答案。众说纷纭，莫衷一是，劳动合同法条文诸多不明确、不完善的地方，将人们关注的目光，部分地转移到了它的实施细则上。大家都在问，实施细则将何时出台，会如何规定。

“劳动合同法实施细则的初稿已经出来，正在征求意见中。但征求意见稿还是有很多粗糙的地方，现在争论也比较大，估计年底前应该出台。内容主要是针对含糊不清、多种理解作进一步的明确化。”蓝白律师事务所主任陆胤律师告诉《上海国资》。

据悉，最高人民法院也正在着手起草劳动合同法有关司法解释，主要是会从程序上对劳动合同的订立、履行、解除作出一些新规定，估计会在10月底出台。

模糊条款有待明确

上海师范大学法政学院法律系副教授刘诚对《上海国资》表示，劳动合同法条文本身存在许多不明确的地方，需要在实施细则中进一步明确完善。

刘诚认为，实施细则应明确，第四条“平等协商确定”是指“履行平等协商程序”；第十九条“同一用人单位与同一劳动者”，是指“劳动合同存续期间或中断时间在5年内的同一用人单位与同一劳动者”；第三十九条“严重违反用人单位规章制度”是指“对正常工作秩序造成实质性影响”；第四十一条“经营方式调整”为“经营方式重大调整”；第四十三条“工会”为“本单位工会。本单位没有工会的，应该通知上级工会”。第四十八条和第八十七条“赔偿金”为“包括经济补偿金”。此外，劳动合同法施行之日存续的劳动合同中关于服务期和竞业限制违约金之外的约定违约金的处理缺乏明确规定，应该明确为“无效”但“不受处罚”。

接受《上海国资》采访的广东瀚宇律师事务所李迎春律师对“平等协商确定”有着不同的看法。他建议实施细则明确，直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，必须由工会或者职工代表和用人单位双方共同确定。“如果授予用人单位最终确定权，则前面的‘讨论’、‘协商’都将成为形式，没有任何意义。”

李迎春还对其他含糊规定提出了明确化建议。劳动合同法第四条规定，“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”如果用人单位不同意协商，也不同意修改完善怎么办？李迎春建议实施细则明确用人单位应当协商予以修改完善，否则，工会和职工的“有权”在实践中将等同于“无权”。

第十七条规定了劳动合同的必备条款，但实践中如果用人单位和劳动者签订的劳动合同不具备其中一项或多项，劳动合同是否因违反法律强制性规定而无效？建议实施细则明确，必备条款缺失的劳动合同，不属无效合同。

第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。实践中很多地区的社保机构允许用人单位按照其确定的缴费基数统一缴纳社会保险费，而不按照劳动者的实际工资水平缴纳，这种情况属于本条所称的“未依法”缴纳吗？建议实施细则应当明确凡是不符合有关社会保险法律法规的，均属“未依法”缴纳。

第四十三条是用人单位单方解除劳动合同的程序，如果用人单位不事先将理由通知工会，或者虽通知工会，但拒不研究工会的意见，并不将处理结果书面通知工会，是否属于违法解除劳动合同？是否应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金？建议实施细则应当明确用人单位不事先将理由通知工会，或者虽通知工会，但拒不研究工会的意见，并不将处理结果书面通知工会，属于违法解除劳动合同，应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。否则，第四十三条将成为摆设，没有存在的意义。

缺失规定需要完善

刘诚认为，劳动合同法除了某些含糊条款有待明确外，其制度设计还存在一些不完善的地方，在未来的实施细则以及其他一些配套法规中，应当予以明确完善。

劳动合同法第二条没有排除高层管理人员(董事会或其他所有者及其代表人任免的管理人员)，而高层管理人员代表用人单位，适用劳动合同法会产生代理双方的局面。实践中，董事长、总经理等利用劳动合同自我加薪、讨要加班费，在改制中利用法律规定自我解职获得巨额补偿金，然后再自我招聘等，已经成为不容回避的问题。而且排除高层管理人员，是各国劳动立法的普遍做法。因此应该补充规定“劳动合同法不适用于高层管理人员”。

第二十二条有关服务期的规定过于简单。首先，购房补助等附加条件目前已经成为人才引进的重要条件，少则十几万，多则几十万。如果劳动者违约提前解除劳动合同，对用人单位是不公平的。因此应该有服务期。其次，服务期已经出现过长的现象，有的高达15-20年，这样的合同无异于卖身契。因此服务期应该有所限制。最后，违约金也出现数额特别巨大的情况，惩罚性违约金不利于劳动力的市场配置。因此违约金应该限于实际费用支出。

刘诚建议补充规定“用人单位为劳动者提供培训费用以及提供一次性购房补助等附加条件的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该服务期一般不得超过5年，费用数额特别巨大的也不得超过8年。”

第二十三条竞业限制经济补偿缺乏下限、违约金缺乏上限。应该补充规定“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，其数额不得少于相应期间劳动者在该用人单位的工资收入的40%；没有约定期限或者约定不明的，按两年计算。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”

学生课余时间从事非全日制工作及已经领取养老保险金的退休人员从事非全日制工作或全日制劳动者业余从事非全日制工作的情况缺乏规定。应该补充规定“学生课余时间从事非全日制工作的，不参加工会，不参加养老保险、失业保险、医疗保险和生育保险。”“已经领取养老保险金的退休人员从事非全日制工作的，不参加养老保险、失业保险、医疗保险和生育保险。”“全日制劳动者业余从事非全日制工作的，可以不参加养老保险、失业保险、医疗保险和生育保险。”

学生假期从事全日制工作及实习或见习期间从事全日制工作的情况缺乏规定。应该补充规定“学生假期从事全日制工作的，不参加工会，不参加养老保险、失业保险、医疗保险和生育保险。”“学生实习或见习期间从事全日制工作的，可以不参加养老保险、失业保险、医疗保险和生育保险。”

达到退休年龄的劳动者继续从事全日制工作的及劳动者退休后重新从事全日制工作的情况缺乏规定。应该补充规定“达到退休年龄的劳动者，经双方协商一致继续从事全日制工作的，适用劳动合同法”。“退休后重新从事全日制工作的，在停止享受退休待遇后，适用劳动合同法”。

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